政府法律顾问制度有效开展研究

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摘要

  作为首次以"依法治国"为主题的中央全会,党的十八届四中全会审议并通过了 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下称 《决定》)这一依法治国"升级版"方案,确定了全面推进依法治国和依法治国的总目标,标志着我国在"依法治国"方略提出17年之后,中国共产党带领全国人民走进"法治中国"的新时代。

  全会明确了全面推进依法治国的六项重大任务:

  完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施;深入推进依法行政,加快建设法治政府;保证公正司法,提高司法公信力;增强全民法治观念,推进法治社会建设;加强法治工作队伍建设;加强和改进党对全面推进依法治国的领导。 其中深入推进依法行政,加快建设法治政府,更是回答了人民群众对有法可依和有法必依的期盼。 建立和完善政府法律顾问制度,是落实推进依法行政、加快建设法治政府的重要保障,也给政府法律顾问提出了更高的要求。

  我国政府法律顾问制度起步相对较晚, 但发展很快,尤其是党的十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 中普及法律顾问制度这一国策的提出, 对政府法律顾问制度的完善起到了极大推动作用。 吉林省政府第四届法律顾问团正式成立,顾问团成员绝大多数由律师组成。作为典型的社会自由职业的代表, 律师以其鲜明的职业精神和专业精神为全社会提供着法律服务, 同时也肩负着为政府依法行政提供法律服务的使命。 律师担任政府法律顾问并作为政府法律顾问制度的主角, 是全面推进依法治国的必然。为了能做好这项工作,笔者结合多年执业经验,从完成依法行政,加快建设法治政府这一依法治国的主要任务出发, 对政府法律顾问制度模式作以下探讨。

  一、政府法律顾问制度对深入推进依法行政,加快建设法治政府的作用

  政府聘请法律顾问, 是政府遵照市场规则聘请政府管理序列以外的法律专业和职业人士为政府提供法律服务的一个举措。 政府在履行对社会的管理职能过程中,由法律顾问提供法律服务支撑,可以确保政府行为的合法性。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出,深化改革的重点, 就是社会资源的配置主要由市场起决定作用, 建立能保证市场在资源配置中起决定作用的规则。政府如何在社会资源配置中起到恰当的作用,涉及到政府如何适应这种改变以及如何主动改变。"经济体制改革是全面深化改革的重点, 核心问题是处理好政府和市场的关系, 使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。"这不仅明确了深化改革的重点,也对市场这只"看不见的手"的地位和作用给予了科学的定位,是市场与政府关系在观念上、认识上的一次重大理论突破。党的十八届四中全会作出的《决定》,更是在全面推进依法治国的进程中, 突出了依法行政与法治政府建设的任务, 这就迫切要求政府用法律思维、用依法施政行为准确定位和处理与市场的关系,这也是对深化改革的保障。

  (一)政府法律顾问制度,是依法行政当中不可或缺的机制

  我国的社会资源配置方式在党的十八届三中全会之前的不同历史时期曾发挥过不同的作用, 市场在社会资源配置中所起的作用经历了从"辅助"作用,到"基础"作用,再到"主要由市场起决定作用"的演变。虽然依法行政已经提出多年,但在十八届三中全会之前,社会资源的配置还是行政手段起了主要作用, 依法行政更多的是完成社会资源的政府配置。

  我国市场经济建设虽然取得了巨大成就, 但一直以来的社会资源配置主要是由政府配置。 也就是说由政府制定国民经济发展计划, 通过层层行政审批甚至行政命令来统管资源和分配资源。这种配置资源方式,在一定条件下,有可能从整体上协调经济发展,集中力量办大事。但是,审批排斥了市场主体的选择,统管排斥了市场主体的竞争,从而容易出现资源配置不合理。

  近些年出现的市场准入门槛带来的行业垄断及社会资源尤其是金融资源向国企倾斜等, 都是资源配置不合理所致。采取市场配置的方式,依法行政的含义与过去相比有了质的改变, 就是让主要由市场起决定作用的过程和谐有序。所以,深入推进依法行政的前提,是更加严格地要求政府的一切活动必须完全至于宪法、法律、行政法规和规章的规范与制约之下。政府工作人员特别是政府相关部门的领导, 他们虽然也有很强的法律意识,但毕竟不是法律专业人士,所以让律师作为法律顾问参与到政府的决策和履行政府具体行政行为当中,参与政府的立法与执法,解读法律,发现风险,规避风险,解决问题,有利于主动并有效解决依法行政进程中的问题。

  (二)政府法律顾问制度,是处理好公权与私权关系的客观要求

  处理好公权与私权的关系, 需要避免政府行为的盲目性和随意性,特别是减少政府行为违法的可能性,避免给社会和公民权益造成损失。 这就必须要求政府依法决策,政府行为合法。依法治国的重要内容之一也在于保护公民的私权利。 公权力与私权利的关系在于行使公权力的终极目的是为了保护私权利。 政府在履行政府职责的过程中就包含着公权力的行使与私权利保护的对话。 虽然完善产权制度在党的十八届三中全会的决定中处于非常重要的地位, 虽然我国也颁布了《物权法》,但我国仍然缺乏完善的产权保护法律制度,其中包括法律的执行问题, 也包括一定的政府公权力的滥用导致产权保护不利的客观现实。长时期以来,侵权容易,维权难,侵权成本过低而维权成本过高的落后执法文化,已经让人们付出了沉重的代价,甚至表现在个人财产受到侵犯时,个人保护则需付出生命的代价;也存在消费者权益不能得到充分保护, 巨额国有资产流失严重等等。之所以社会存在仇富现象,就是因为一部分人财富的获得是通过非法途径或是通过特权得到的。产权是市场行为的起点和终点,只有通过法律上的完善,才能使"私有产权同样神圣不可侵犯"成为可能,否则,在缺乏规则和不遵守规则的状态下,即在缺乏法律保护下,任何人的产权都是不安全的。因此,产权的法律保护就成为社会资源合理配置的前提。

  笔者认为,在我国,政府是人民群众最应该信任的权利保护者,依法治国与其说是制度建设,同时也应是文化建设。当法律成为全民的信仰,当社会公正成为人民群众毋庸置疑的存在时, 法治文化就会成为我们社会主义国家的核心文化。依法行政,首先体现为依宪行政,同时也应体现为政府准确执行和遵守法律,因此,应不断地扩大私权和保护私权,依法约束公权,公有产权神圣不可侵犯,私有财产同样神圣不可侵犯,合法权利必须受到平等保护。 如知识产权的保护就关乎整个民族的可持续发展。我国创新能力差(2012年的数据统计,全球最具创新能力的企业前100名,没有中国企业)的主要原因之一就是知识产权保护力度不够。因此,法律顾问机制的存在,有利于保障政府通过严格依法、准确公正地执法,保护创新,鼓励创新,打击山寨、高仿等侵权行为。

  (三)政府法律顾问制度,是加快建设法治政府的客观要求

  全面推进依法治国是国家治理领域一场广泛而深刻的革命,事关实现国家治理体系和治理能力现代化。依法治国从根本上讲也是对政府提出的要求,对此,人民有很高的期盼。 全面推进依法治国要求政府必须提高依法执政水平,严格按照宪法和法律治国理政。

  市场决定资源配置是市场经济的基本规律。 这一规律的实质内涵就是建立市场规则, 用市场规则完成对市场的调整。市场规则就是法律制度,所以,市场经济又叫规则经济。政府应模范遵守这一规则,以树立政府诚信,真正实现社会的和谐与公平。因此,政府在履行政府职能过程中,必须依法决策,决策合法。政府要实现这一目标,应主动邀请顾问律师参与,为具体的决策者和执行者提供法律服务, 以解决经济和社会诸多问题,化解和防范可能出现的社会矛盾。可见,政府法律顾问是政府履行职能过程中发现风险、规避风险、解决问题的客观要求。

  李克强总理曾提出我国已经进入经济发展第二季,也是社会民主与法治发展的黄金时期。过去的发展虽然取得了很大成绩,但也牺牲了很多,其中包括能源的过多消耗, 对环境的破坏, 以及法治方面的相对滞后,也堆积了一些社会矛盾。2014年,中国债市首现违约事件,即ST超日(2014年3月4日)公告:2011年公司债券第二期利息无法按期全额支付。从而正式违约,成为国内首例债券违约事件, 这也标志着延续至今的中国债市刚性兑付就此终结。 刚性兑付是非法律手段解决问题的方式,这种方式的存在,降低了投资者特别是广大散户的投资风险意识,认为反正国家不能让我损失,实在不行政府也能兜底以保持社会稳定。 这一事件标志着,在我国,遵守市场规则,用法律处理社会和市场关系,用法律解决社会矛盾,由市场决定资源配置时代的来临。

  (四)政府法律顾问制度,有利于推动政府自身建设和职能转变

  政府职能是随着市场经济的发展而转变的。目前,我国政府正在向有限政府、责任政府、服务政府和法治政府转变,表现在经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等方面。 李克强总理在政府工作报告中再次明确了建立法治政府,廉洁政府和创新政府的目标,明确了政府自身建设和职能转变的方向。 特别是创新社会管理,依法与合法将成为必要条件。

  政府自身建设和职能转变不会是一帆风顺的,必然涉及到保持政府政策的透明与稳定, 涉及到加强立法和完善监督以强化对政府行为的规范, 避免政府行为的主观性与随意性。 这就需要政府法律顾问用专业知识为政府的立法行为和具体的行政行为提出具有前瞻性及有实际价值的专业建议, 参与到政府具体的行政行为当中,完成具体法律事务的处理。

  (五)政府法律顾问制度,对保障社会公平与正义具有一定的推动作用

  社会的公平与正义与政府公权力的行使和市场垄断程度密切相关。 李克强总理提出了政府权力清单概念, 即用约束政府权力来实现政府行为的合法性。其中,放开市场准入也将出现负面清单形式,没规定的行业一律放开,但问题是由于国企对行业的垄断,导致了不公平竞争。笔者认为,国企垄断就是公权力所致,其直接危害是导致现在的市场主体都不擅长有序竞争。

  而社会资源的市场配置,市场准入门槛的降低,将有利于问题的解决。比如在香港,无线通讯服务是完全竞争的市场,大陆是采取市场准入制度的垄断性行业,移动香港推出的68港元套餐含1600分钟话费, 大陆同款套餐只包含350分钟话费,价格则是香港的4-5倍。

  由于政府外聘的法律顾问大多数由律师担任,而律师是典型的自由职业者,非政府公务人员,法律顾问在提供具有专业特性服务的同时, 也有来自民间的监1政府行为的公正与公平。

  二、深入推进依法行政,加快建设法治政府形势下

  的政府法律顾问工作模式探讨据不完全统计, 目前全国约两万多名律师受聘担任各级政府部门的法律顾问,构建了省、市、县三级政府法律顾问工作体系。 他们为各级政府部门提供法律咨询、出具法律意见书、参与重大项目研究、参与涉法涉诉信访处置,为政府科学决策、依法行政、促进区域经济发展、加强社会管理、维护社会稳定、推进法治建设作出了积极贡献,但也存在很多问题。如部分政府官员缺乏对政府法律顾问应有的重视; 部分政府法律顾问专业素质不高,责任心不强,不能适应建设法治政府的需求;政府法律顾问工作缺乏应有的独立性等等。这些问题都直接体现在工作模式当中, 使政府法律顾问的作用没有发挥到极致。对此,笔者从完善政府法律顾问制度的角度, 对政府法律顾问的工作模式作以下探讨。

  (一)加大政府法律顾问对政府工作的参与程度

  政府法律顾问对政府工作的参与不应是在出现问题的事后来处理问题, 而是应该把法律顾问当作政府决策与社会管理过程中的刚性需求, 政府法律顾问不是指的某个人,而是一个机构,并且这个机构应该成为依法行政框架下政府决策与社会管理不可逾越的环节。具体应体现在:一是参与政府决策的论证过程,提供法律解读和法律风险论证, 对政府行为的合法性作出判断。 建立未经过法律论证的问题不形成最终决策的机制。 二是参与各级政府及职能部门的依法行政过程, 对政府具体行政行为提供法律服务。 通过各级政府、各职能政府机关聘请法律顾问的方式,让政府法律顾问覆盖政府的社会管理与服务行为, 并通过法律顾问的工作调研与信息反馈获得对政府管理行为的依法与合法的评估判断,以期发现问题,及时反馈给政府决策部门,以利于解决问题。三是政府法律顾问应贴近政府各级、各部门领导工作,及时提供法律咨询服务。通过常态化沟通机制,为政府各级领导提供法律支持。如建立顾问律师与领导一对一服务机制, 或为某项具体工作提供专项服务。 这不仅有利于提高领导的法律意识,也最大限度地减少了领导的工作与决策风险,更重要的是可以确保各级领导的职务行为合法合规, 不触犯法律。

  (二)建立政府专职律师与兼职法律顾问相结合的顾问律师队伍

  根据普及法律顾问制度这一国策, 应明确要求各级政府必须建立法律顾问制度。 为了能使政府法律顾问工作全面覆盖政府的主要行为, 切实保证运转有实效,防止政府法律顾问制度流于形式,应建立专职与兼职相结合的政府法律顾问队伍。

  首先,建立稳定的专职顾问律师岗位。专职顾问应该属于公职律师岗位, 由具备律师资格的专业律师担任,人数应该是政府顾问团全体人员的三分之一。每一个专职顾问可以对应几个兼职顾问,以保证专业对口,专业分工明确。 专职顾问律师完成紧急事务处理和日常事务联系、协调,与兼职顾问律师互相补充并拾遗补阙。

  其次,以律师为主,吸收法学理论研究专家、学者,组成兼职法律顾问队伍。政府法律顾问应按专业分工,有针对性地对应政府行为, 分担政府日常法律服务工作。顾问团内部应实行集体讨论制度,特别是对政府决策问题和重大政府行为,或涉及疑难法律问题的,均应采取集体讨论,汇总结论,形成法律意见后上报政府。

  (三)建立以发现和预防风险为主的政府法律顾问制度工作机制

  完成深入推进依法行政和加快建设法治政府的任务,要求政府的观念必须改变,体现在政府应该也必须形成法律思维方式, 用法律的思维去研究问题和解决问题。 法治政府的简单含义就是一切政府权力来自于法律规定, 行使权力的过程受法律的约束并接受全社会的监督。法律顾问制度的建立和完善,就是政府法律顾问在参与政府工作时的作用体现, 让政府法律顾问不仅仅只为政府提供简单的法律咨询,而应从多角度、全方位、全程介入政府的日常工作,完成政府法律思维的培养并形成习惯,最终让依宪、依法、依规成为政府行为文化。这样,就能保证在事前去发现问题,发现风险,随之解决问题,规避风险,而不是出现问题后让法律顾问成为"消防队员".因此笔者认为,为实现以发现和预防风险为主的法律顾问工作目的, 政府法律顾问的具体工作应该包括: 一是让法律顾问充分了解政府某项决策或具体行为的动因和目的, 以使法律顾问在充分知情的情况下作出合理性判断;二是根据法律、行政法规和规章, 对政府机关作出的重大具体行政行为的法律依据、合理性进行审查,提供法律意见;三是参与对政府机关在法律规定的范围内制定的规范性文件作出的政策性创新进行合法性审查或法律论证; 四是为政府机关的重大行政决策提供法律风险评估, 并提供咨询、论证意见;五是参与对政府举行的重大活动进行研究、论证、评估并出具书面意见;六是协助政府参与协调政府各部门之间因职责不清引发的行政执法争议;七是参与政府重大投融资项目论证、商务谈判和重大涉外商务合同的谈判; 八是为政府机关工作人员定期进行法律培训, 让具体的工作人员和领导具有工作上的法律思维。

  三、政府法律顾问工作的保障

  (一)准确定位顾问律师与政府之间的关系,保证顾问律师的独立性

  去行政化管理, 重专业性需求是政府法律顾问充分发挥作用的前提。律师作为社会自由职业者,应独立于司法机关,独立于当事人,也独立于行政机关。只有这样, 才能保证律师作为独立第三方参与到社会各个阶层的关系当中,充分了解利益各方的诉求,提供以事实为依据,以法律为准绳的专业意见或律师代理服务。

  在律师为政府提供法律顾问服务过程中, 要严格确立顾问律师与政府之间的委托关系系政府委托第三方(政府法律顾问)参与到政府决策程序和合法性审查机制中来,委托第三方处理相关法律事务和起草法案。由于律师是在一定程度上代表了公众, 所以也拓宽了公众参与立法的途径。这样,就必须把顾问律师和行政人员严格区分开来,保证其以独立第三方的身份,从专业角度,完成法律论证与提出法律意见。这也是律师参与政府工作的优势---独立发表专业意见并坚持己见,不受非法律专业因素的影响。

  (二)优化工作软环境,建立律师调研绿色通道

  要发挥政府法律顾问在政府工作中的作用, 就必须使其参与政府事务的权利和地位得以充分保障。律师作为社会应用型专业人士, 其任何服务都离不开对事实的了解, 因此, 在工作中需要进行大量的社会调研, 完成课题调研、 专项事务调研和政府行为结果调研。这样,就需要政府相关部门给予配合,让顾问律师充分了解政府管理过程中的实际情况, 掌握真实的第一手资料, 以保障政府法律顾问工作的高效、 顺利展开。

  (三)建立对顾问律师定期培训机制,提高顾问律师的服务能力

  随着全面推进依法治国, 深入推进依法行政和加快建设法治政府的任务的确立, 政府将面临着日益复杂的法律事务, 这就需要律师提供大量的专业法律服务。律师在参与政府法律顾问工作中,能够较好地发挥其专业优势, 协助政府处理行政管理以及民商事活动中的相关法律事务, 发挥律师在推进法治政府中的职能作用。因此,应将优秀法律服务人才纳入重点开发的高端人才项目, 有重点、 有计划地加强对急需的复合型、高层次律师的培养和引进。建立定期或不定期的滚动式培训机制, 特别是在综合能力方面使顾问律师有所提升。同时,顾问律师了解政府各部门职能的内容及特点,也是顾问律师提供准确服务的前提条件之一。

  (四) 建立经费保障制度和顾问律师激励制度,充分调动顾问律师的积极性

  这里的经费是指政府应设立法律顾问专项经费,如政府购买服务的经费及日常政府法律顾问团正常工作(调研)所需经费等。实际上这就是政府购买服务机制的推广和体现。 政府购买服务机制充分说明了政府与法律顾问之间的关系是一种聘任关系, 这种关系有利于防止行政权力对顾问工作的介入和影响。同时,为了鼓励和表彰那些业绩突出的顾问律师, 还应当建立激励机制,适当时机给予恰当的荣誉和奖励。

  总之,全面推进依法治国,完成深入推进依法行政和加快建设法治政府的任务这一新形势下的政府法律顾问制度需要不断完善,因此,要保证其健康发展,真正地发挥其作用, 使政府的决策与行政行为都在法律框架内完成,最终完成法治政府、廉洁政府、创新政府的建设目标。

  参考文献:

  [1]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[Z].
  [2]中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[Z].
  [3]人民日报[N],2014-01-15(18)。
  [4]第十二届全国人大二次会议《政府工作报告》[Z].



 

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