探讨法律存在与发展的内在精神的必然性

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论文摘要

  法律在人类历史上的诞生,与抽象、语言、良知一样,既有它的必然性也有它的偶然性,但只要在人类社会中正式诞生与发展,就必定有其存在与发展的理由。作为社会上层建筑的一部分,法律的存在与发展既有物质的缘由,它的诞生、发展除与社会、经济、文化的变化发展紧密相联,还有其自身特有的精神文化起源和内在的精神逻辑。
  它的物质缘由或者说物质基础另文阐析,本文仅讨论法律存在与发展的精神缘由或源动力。从最初作为实践理性的法律,到近代作为社会控制工具的法律,一直到当代作为文化与制度的法律,其都包含有深刻的精神缘由,这也是法律存在与发展的精神源动力。本文就此做一系统的梳理与剖析,以揭示和展示法律存在与发展的内在精神的必然性,即精神源动力。为今后科学立法、培植民族的法律精神、推进法治进程提供有理论依据和学术价值的框架与基础。

  一、作为实践理性的法律

  在此首先要加以说明的是,我们不去论证实践理性是否存在,是否具有实在性,这些工作康德他们早已经做了。我们假定这种实践理性具有实在性和实践能力,并且已实际上被人们所运用。在此前提下,我们去讨论作为实践理性的法律。当人们将宗教从人类的神坛上拉了下来和从实践理性的世界中驱逐出去之后,这个袪魅的人类世界陷入了迷茫,不知什么可替代宗教来指引人们的世俗实践和构筑人类的世俗生活。此时,道德、伦理、经验纷纷登场,法律也在此时全新亮相。法律因为其理性特质,与行动实践的理性要求相符而超越其它现象被人们普遍认同与接受,这种法主要以实在法形式出现与存在。
  所谓实在法,按照康德的理解是与自然法相对应的一个概念。“那些使外在立法成为可能的强制性法律,通常称为外在的法律。那些外在的法律即使没有外在立法,其强制性可以为先验理性所认识的话,都称之为自然法。而若无真正的外在立法则无强制性时,就叫做实在法”。
  也就是说,康德认为即便没有外在形式但也可以约束人的行为的法律(指各种实践原则或行为规则)就是自然法,但条件是它可以被先验理性即实践理性所认识。这种理性是决定由意志去选择按什么原则(或准则)去行为的最高法则或绝对命令的纯粹理性之下的一种理性。这些法则中,“有别于自然法则的自由法则,是道德的法则。就这些自由法则仅仅涉及外在的行为的和这些行为的合法性而论,它们被称为法律的法则。可是,如果它们作为法则,还要求它们本身成为决定我们行为的原则,那么,它们又称为伦理的法则。如果一种行为与法律的法则一致就是它的合法性;如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德性”。
  可见在康德的眼中,各种法则是按等级排列的,虽然伦理法则与法律的法则是道德法则的二个面向,但道德法则之下先是伦理法则,伦理法则之下才是法律法则。而自然法是最高法则。由此可见,实在法的法律法则与道德法则并不矛盾与冲突,相反,它还能相互协调与补充。这是因为,它们都从属于最高法则———自然法。所以,人们一直试图将自然法的精神结合进实在法。
  那么,在袪魅的世界秩序图景中,自然法是如何在发生学意义上对伦理理性化发挥作用?即如何让伦理法则成为实在法的立法原则,实在法又是如何替代宗教成为人们的实践理性?这些问题都指向了一个核心问题:即这种实在法的合法性究竟源于何处。康德的合法性是建立在道德形而上学分类体系基础上的外在立法类型中。
  合法性在康德那里有着双重含义,即合乎自然法的道德合法性与合乎实在法的法律合法性。这种实在法按照哈贝马斯的理解“在法律的等级体系中一直都从属于永恒有效的道德法,并接受道德法的引导。但是,在多元化社会中,各种同一的世界观和具有集体约束力的伦理早已分崩离析”,因而,实在法已无法从道德法中获取合法性依据,而只能转而投向对这个世俗世界中公民主体权利的保护,即保护公民的自主性中取得合法性。在道德法则中,每个人被要求“外在地要这样去行动:
  你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存”;而实在法中,也“只有当法人在行使其公民权的过程中能够领悟到自身便是那些他们作为受众而必须遵从的法律的创造者,他们才可能是自主的”。
  也就是说在实在法中所指的人只有既是自身自由的主人又是他人自由或公共自由的仆人时才拥有自主性,因此,实在法也就在既保护私人自主又保护公共自主中获得合法性。而这种合法性的价值在上帝和诸神死亡后的世俗世界中,不仅在理论上获得了证明,实践中也受到了人们的普遍认同和接受,至此,实在法替代宗教成为了袪魅以后世俗化世界中人们的实践理性。
  既然这种实在法的实践理性获得了承认,那么,这种需要有真正的外在立法才能具有强制性的实在法就须有一个确切的形式,即需要一套发达的形式技术。这就是韦伯所指的形式理性法,即一整套在伦理法则、道德法则直至自然法照耀和指导下的形式完备的理性法。这种理性法当然也包括实质理性法,是法律形式化与伦理理性化的融合、实质理性法与形式理性法的结合。只有这种结合才能实现法律作为实践理性的目标。按照韦伯的理解:实质理性法是指“只包含对人类或法律秩序提出宗教或伦理要求的因素,却并不包括对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素。”
  这意味着,实质理性遵循的原则主要是法律本身之外的意识形态系统如宗教、伦理、道德等,而不是明确、确定的法律规则。所以,实质理性法是探讨如何让这些伦理要求演化为法律要求,以法律形式去实现这些伦理目标。在等级上,是从伦理到法律这样一种自上而下的过程。而形式理性则是指一种由系统性的规则支配的无缺陷的体系。它只考虑案件事实的明确的一般特征。
  逻辑形式合理的法律是形式合理的法律的主要类型。韦伯认为“形式理性法是法理型统治的基础。它是在古代罗马法的基础上,经过19世纪德国和法国民法典的影响以及德国的潘德克顿法学的推动而形成的法律思想。其特点是接受了罗马法中的法律原则和法律技术,要求运用抽象的逻辑分析和解释的方法,建立一套高度系统化的成文法体系,达到方法论的和逻辑合理性最高程度的形式,也被称为逻辑形式理性法。”因此,这套既具备确定的形式特征又包括实质理性的实在法也就成了现代世俗世界的实践理性基础。这也是现代法律诞生与发展的社会逻辑及内在理由。

  二、作为社会控制工具的法律

  这种理论是把法作为实现一定社会目的的工具对待。这里的社会目的主要是指社会利益、社会主张和社会需要,社会利益和需要才是法律产生与发展的唯一根源,所有的法律都是旨在实现这个目的。因此,工具主义也被称为“利益理论”。
  以耶林与庞德为代表。耶林认为:法律是治理社会的重要方法,而不仅仅是一种形式制度,是“人类社会为了实现一定的生活条件”而进行的“有意识的立法活动的产物”,法律源于社会而且具有明确的目的性,是为现实服务的。所以,法律的立场,犹如一位公正的调解人,评判所有互相竞争的利益与主张,重要的是使法律程序与现存社会正在发展中的利益与需要相配合,扶持那些有助于社会进步和人类文明的利益。庞德认为:法律是社会工程的一项任务或社会控制的一项工具,是一种高度专门化的社会控制工具。当然,庞德所指的控制包括了对人的本性内在控制和对人行为的外在控制,是通过系统适用政治组织社会的强力的社会控制。法律通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下,能以最少代价尽可能满足社会需求。它通过社会控制方式不断扩大对人的需求、需要和欲望的承认与满足,对社会利益进行广泛、有效的保护等等。法律的任务在于确定、承认和保障各种利益以求达到社会控制的目的。总之,这种理论认为法律是实现一定社会目的的工具,是通过社会控制来达到一定的社会目的。当然,这种工具的功能是全方位的。主要包括意识形态功能、规范功能、争端解决功能与社会治理功能。
  下面分别加以阐析:

  (一)意识形态的功能

  研究法的意识形态功能时,我们不能不谈谈柯特威尔对法律与意识形态的讨论。他对意识形态概念的讨论是在与科学概念的比较中得以阐述的,他认为“‘科学’概念的特点是对‘绝对真理’的执着的、充满智慧的怀疑与探究。相比之下,在社会生活中,被普遍接受的关于社会及其特征,以及关于权利、责任、法律、道德、宗教、政治和其它许多问题的观念体系和思想,却架构了确定性和可靠性,亦即人们信念的基础和行为的指南。所以,这些可以称之为意识形态或意识形态思想的观念体系,基于其本质,必将朝着包容一切的趋势发展。———所以,对于接受意识形态的人而言,通常认为意识形态在结构上并不等同于科学理论,而认为它是被揭示和发现的永恒的真理。”
  正因为意识形态具有这样的特点,他认为意识形态能够为“社会合意”与“社会符号”提供 一个思想框架和广阔的解释背景。
  而法律的意识形态柯特威尔认为就是“通过法律学说反映和表达的‘社会意识形式’”,反映的是“统治阶级的价值观与信仰”。也就是说,法律意识形态传递的是一种国家意志,它与占主流地位的道德、伦理等一起,为统治阶层和既有的社会秩序的维护服务。我们知道,意识形态是通过对人的信仰和价值观的形塑实施对人的内在控制,从而实现其社会功能。这种控制途径是一种软控制,大量的人们在不知不觉中自愿去遵从某种行为,而且自以为是尊重自己的意志与信仰,其实该意志与信仰是被一种以渗透与铸造的方式慢慢强化形成的。特别是当这种意识形态以法律这种科学与知识的面向出现的形式铸造与渗透时,这种法律意识形态被技艺高超的法学家融化在法律这种专业知识中,绝大部分人根本没有能力透视这层面纱去发现它后面的这种意识形态的力量,而在国家力量为后盾的各种法律规范的施行过程中,公民自身的价值观与信仰也被重塑。
  所以,这种通过以专业知识面向实行信仰与价值观的重塑的方式既隐蔽又最有力量。因此,现代统治者都愿意借助这种法律意识形态的功能,实现其总体目标与社会控制的目的。这种法律意识形态因此也为法律的规范功能奠定了基础和供给了一种总体价值观。
  在此,我们也发现了法律的意识形态功能与前文所讲的作为实践理性的法律具有天然的一致性。它们都是面向社会行动与经验体系,为社会实践和确定性、可靠性的知识提供一种指南与导向,提供一种解释性框架。但是它们之间有一个本质性的区别。前者是被有意识地运用于传递统治阶层的意图与目的,这种解释性框架是被预先规定了的,这种指南与导向也是由统治阶层按照其自身目的设定的;而后者则是为了行动实践具有一种理性指导,这种法律既是处于从自然法到伦理道德的链条中,和在它们的照耀下,又可以被实践检验、经验修正,它仅仅是作为实践理性的一种为人们的行为提供一种指南和依据。因而,这种作为实践理性的法律具有真理性,而法律意识形态则不具备。

  (二)规范功能

  规范功能是法律本身具有的一项现实、全面、基本的功能。它直接为人们的社会行动与实践提供依据与指引。在这项功能里,法律以应当、可以、必须、禁止的指令性形式指引着人们的行为,它以国家的强力作为后盾,违反就会受到相应的惩罚,遵从则能得到某种利益,从而将人们的行为限制在某种框架内,以维护某种社会秩序。因此,这种规范功能是通过法律对人的行为的外在控制达到社会控制的目的。
  要实现对人的行为的外在控制的目的,并不是意味着一味的惩罚。这种规范功能是全方位的,它通过各种利益调整和行为激励的方式来引导人们的行为。通常有:利益要求的表达功能、利益冲突的平衡功能、利益格局的重整功能、外附激励方式、内滋激励方式、公平激励方式、期望激励方式、挫折激励方式,通过上述种种方式及其它方式,人们的行为被纳入和限制在法律预期和设定的框架内,社会有序地运行,法律也就实现了其作为控制工具的目的。

  (三)解纷功能与社会治理功能

  解纷功能是法律最基本的功能。现代社会到处都充满了各种冲突与争端,个人与个人之间,个人与法人之间,法人与法人之间,法律除了预先对一些行为做出规范与引导以防止冲突,重要的就是冲突实际发生以后要对其进行适当的处理。分工剧烈与专业化的现代社会将这个任务交给了专门成立的解纷机构来承担,法院、仲裁机构、调解机构等等,主要还是由法院担纲。法律从程序与实体方面做出各种规定,来为解决争端提供规则、框架与基调。但也有人认为现代法院的职能正在发生改变,解决争端已不是法院的主要功能,正如柯特威尔所说“大多数作者认为,法院是为了实现某些功能而存在的,诉讼程序是司法程序的中心环节和法律活动的核心———它使广泛的、跨文化的比较成为可能。如布雷德米尔认为,法院的功能是:使政治权力合法化,阐明政策目的,培养社会角色和社会期望,促进社会化的进程。”
  也就是说,法院的功能从解纷功能向维护社会秩序功能或者说社会治理功能悄悄地转移,法院判决的目的主要已不是为了解决冲突,“而是为了维护规范秩序,是为了理解某一特定社会情况或关系,作出以法律原则为根据的说明。”但不管出于什么目的,法院判决产生的直接功能还是对纠纷做出了处理结果。因此,法律通过一系列规则与制度设置来排争解纷的原初功能在现代社会仍旧占有重要的地位,它也被人们所共识。
  但伴随现代社会法律的繁荣与发展,国际、国内事务的迅速发展与庞杂,法律的作用越来越重要,法律功能也发生了许多变化,产生了许多以往没有的新的功能,在国际关系、国际事务的处理中,在自然人、法人及其它形式的经济实体、政治与文化组织的实践活动中,法律它无孔不入地引导、规范着这些实际活动。因此,不仅前面所述的现代社会中法院通过解决争端与规范人们的行为和维护某种意识形态等功能的发挥达到实现社会治理与社会控制的目的,超越了原初的解纷功能,而且,法律在现代社会几乎包罗万象,所有社会治理与社会控制的地方,都有它的身影。似乎离开法律社会就无法顺利地运转,更无法正常地管理。法律的治理功能无处不在。它因此成为现代社会进行有效控制的重要工具。

  三、作为文化的法律

  作为文化的法律是指法律作为社会文化的一部分,一直参与着意识形态和宇宙论的建构,参与着社会事实和历史进程的建构。“根据萨维尼的理论,法律反映并表达了一个整体的文化图景,并不仅仅是一群规则或司法先例的集合。一部法律的编纂不过是文化进程的静态呈现。最重要的是法律如果不用它存在的历史的、社会的视角来观察是无法得到理解的。”
  因此,作为文化的法律,广义上就是指整个法律的精神基础。劳伦斯·罗森(Lawrence·Rosen)在其专着《作为文化的法律》中对此予以了专门的阐述。
  法律在意识形态和宇宙论中的作用,我们在作为实践理性的法律和作为控制工具的法律几节里已做了探讨。在此主要讨论法律是如何与道德、权力、宗教等其它文化形态一起参与社会事实的创设和进行社会控制,在历史进程的建构中,法律又是如何起作用的。法律在理性化的过程中其重要的角色地位与功能作用是什么,所有的这一切是如何使文化成为法律的全部精神基础。

  (一)社会事实的创设和历史进程的建构

  这种创设一方面指在人类历史的进程中,法律作为文化的一部分不断地创设出社会事实,从最初的民俗习惯的形成到正式法律的诞生,从法庭与律师的出现,到宪政运动的爆发,直至现代法治时代的开创。而所有这一切的本身都已作为社会事实的一部分存在于人类社会的历史中,法律的每一次进步或改变,每一项法律制度的诞生与变迁,都是社会事实的增减。在没有法律和法律诞生伊始,社会主要按照它原有的规律和自身的特点运作,而随着法律的诞生和发展,法律就参与到社会事实的创设之中和历史进程的建构之中,比如说土地权属制度、财产分配制度、婚姻家庭制度、蓄奴制度、贸易制度,这些制度的诞生无一不改变着原有的社会结构和人类历史的发展进程,但究竟是先有这些事实后才有法律,还是有了法律才有这些制度,这是另外一个问题不在此讨论,但考察人类的历史就能发现:它们至少是互构的,法律创设社会事实的事实不容否认。尤其到了近代,法律的发展致使这种现象比比皆是,以致于某些法学家惊呼法律可以造就一个新的世界,虽然这有些夸大法律的能动性。
  另一方面,指法律作为上层建筑的一部分,与权力、道德、宗教、伦理等上层建筑的其它部分一起,创设和改变着社会事实、社会结构与社会变迁。权力凭借它在相对方的反抗或阻力中实现自己意志的能力,在强权社会中创设了无数个社会事实,但也正因为这种无法从自身得到制约的无限性,致使它经常而且势必遭到社会中另外一种力量的反抗与抵制;道德与宗教是一种依靠人们内心良知的觉醒和真善美的呼吁而产生的一种力量,去指引人们的行为和创设社会事实,是一种软实力,但它欠缺某种保障;伦理虽然有一种来自于民间自身的威慑和制约,如共同体的集体制裁,伦理在社会生活中创设的事实琐碎且量大,甚至可以说它实际上维持着某种社会秩序,但它具有局限于某个社区或集团,民间的盲目性等不足。而法律既吸收与借鉴了道德、伦理、宗教的合理成份,又能借助于国家权力的力量去制约这种单向度的权力膨胀,故具有得天独厚的优势,因此,现代社会大量的借助于法律去制约权力,在社会生活的各个领域创设了大量的社会事实,它实际改变着社会结构和影响着人类的历史进程。所谓法治社会就是包括这种涵义。
  另外,一个更重要的因素就是以民俗习惯形式存在的活法,作为文化事实的一部分,它既是社会事实本身,又因其具有在社会实践中重构和互构的特点而刷新和创设了新的社会事实,以一种渐进和悄悄的形式改变着社会结构与社会变迁。
  而大量人类社会早期和历代社会既存的文化事实作为传统被很好地保存在这种民俗习惯中得以传承下来,当然,这种保存的过程在当时也是一种优胜劣汰的选择过程,如儒释道法在民间伦理中的竞争,最后胜利者改写了中国历史进程。又如日本民俗习惯中的“各得其所”的等级制信条,日本人的每一次寒暄、每一次接触都体现了其信奉的等级制信条,多少世纪以来,“不平等”已经俨然成为日本民族中最容易预计、最广泛接受的组织生活准则。例如,当一个日本人在向另一个日本人讲“吃”或“坐”的时候,都必须按照对方与自己的亲近程度,或对方的辈分使用不同的词汇。此外,除了语言上,还有动作———鞠躬和跪拜等———都有详细的规定和惯例,他们不仅需要懂得向谁鞠躬,同时还必须懂得鞠躬的程度,是跪在地上、双手伏地还是额触手背,或是比较简单的动动肩、点点头,在哪种场合下应行哪种礼,日本人从孩提时代就开始学习。民俗习惯因其以日常生活中琐碎事务形式存在的特点,常常被人们忽略它们的社会和历史意义。事实上,社会存在的直观形式就是社会习俗和生活习惯,是它们影响着人们的行为和人与人之间的关系。人类学家对社会与历史的研究势必去考察这些风俗习惯礼仪也是基于这种原因。人类历史的进程其实大部分是由渐进的形式由这些微小的事物重建和推进的。正如本尼迪克特所言:“一个部落的正式习俗也许———,都可能使该民族的未来向独特的方向发展。”

  (二)理性化过程中法律的重要作用

  法律在理性化过程中的重要作用,最能体现法律起源与发展的精神基础。当然,这种法律仅是指由政治上有组织的社会正式制定,由颁法机关正式公布,并受到社会强力支持的正式法律。
  因为,伴随人类文明的进步与文化的繁荣,社会异质成分的爆长和生活节奏的加快,人类理性思维与认知的发展,人们越来越意识到依靠心灵和良知、神的启迪的不确定性,依靠民俗习惯的局限性和不科学性,时代和社会都呼吁一种能够为人们行为、社会生活与秩序、科学技术的发展、经济秩序等设定一种可预测的、明确详细具体的规则体系,以满足上述需求和人们在复杂社会所获得安全的需要,这就是现代法律科学的诞生,也是上文所阐析的作为中世纪以前宗教替代物的实践理性。这种法律用庞德的话来说,就是“经验由理性形成,而理性又受经验的考验”,“法是通过理性所组织和发展起来的经验”,它经过了人们的理性选择,又在经验中得到了检验。这种法律的诞生反过来又加速了社会理性化的进程和人类理性思维的发展。因此,它在理性化的过程中扮演着重要的角色。法律在理性化过程中的另一重要作用是它对权力的制约作用。权力得到法律的制约是理性化过程中的一个重要的里程碑,它是人类理性化发展的一个质的飞跃。
  正因为上述缘由,现代法律的立法就显得尤其重要,正如萨维尼所言:“立法是重要的,因为它能够摒弃在法律发展进程中的质疑和不确定性,同时能吸收习惯法将其稳固下来,但是并不是以否定法律进化本质的方法,而是以最终建构稳固的有综合性原则的法典形式。在任何情况下立法都必须是民族共同精神的‘真实呈现’。因此,法律系统只是更大社会秩序的一部分,它无法从法律源起的共同社会价值中抽离出来。”
  但是,近一个世纪以来,哲学与认知领域的发展,诞生了许多新的理论,如后现代性理论,也有能力去剥离和求证这些在社会中同源共生的社会价值和观念形态的社会现象。当然,去考察法律时,还是要将它置于其生长的环境中,与整体社会和其它社会现象的联系中。现代法律的这种特征使得它越来越成为一个自律的系统,与它的物质基础相互分离又相互型构,还与上层建筑的其它现象相互剥离。
  因此,法律的自律性特征、确定性特征和对社会与民族精神的强关联特征,使得它成为现代社会理性化发展的重要缘由。在人类文化的历史长河中,作为观念形态与社会现象的文化,先是神学与哲学发生着重要的作用,它们诠释着文化事实与文化观念,构成民族性格与民族精神的一部分。此后,法律的出现与加入,使得文化发生了重大的变化,无论是文化事实还是文化观念,随处可见这种变化与足迹,文化变得更加理性与务实,民族性格与民族精神自然也受到它深刻的影响。法律本身也因此成为一种文化事实或社会事实,从不同的层次全方位地构筑与制约着每个特定社会的民族性格、民族精神与立法,作为文化的法律因此成为各个特定社会法律的精神基础。总之,在将法律作为宗教走下神坛后开始分崩离析的人类世俗世界中实践理性的替代物,到社会统治阶层作为社会控制的工具,再到作为一种文化现象参与着社会事实的创设和历史进程的建构,和在理性化进程中发挥着重要作用等现象的透视与解剖,全方位地展示出法律诞生与发展的精神源动力与其内在逻辑。

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