探讨性别就业歧视的发生机理及立法评价

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论文摘要

  恰如“平等”,自近代以来,“平等就业”即获得了国际舆论上的正当性并成为世界大多数国家法治实践中的重要一环。平等就业其实涵盖了就业机会平等、报酬( 待遇) 平等及对弱者的特殊保护( 如对处于经期、孕期、产期、哺乳期妇女的特殊保护) 以达到就业结果平等等各个方面的内容。
  在以上三项内容中,平等的就业机会至关重要,这不仅因为它是后二者的基础,而且雇佣双方一旦签订劳动合同,由于劳动合同相对较长的期限及用人单位内部工资、晋级制度及国家法律的刚性限制,劳动过程中不平等的现象相对较少发生也较容易校正。有鉴于此,本文将主要在“机会”意义上探讨平等就业问题。当下大多数国家都奉行“平等就业”的价值指针,并通过相关法律对劳动力市场进行规制,我国也不例外。但随着社会就业压力越来越大,作为机会意义上平等就业之反面的“就业歧视”问题却日益凸显。一般而言,就业歧视主要包括性别歧视、年龄歧视、疾病歧视、体貌歧视、地域歧视、学历歧视等。
  其中性别歧视的涉及面相对更广,也是本文重点探讨的论题。根据1958 年国际劳工组织通过的《关于就业及职业歧视的公约》的规定,“就业中的性别歧视”就是基于性别的任何区别、排斥或特惠,“其后果是取消或损害就业方面的机会平等或待遇平等”,但“基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或特惠,不应视为歧视”。本文中,我们将首先从法社会学、法经济学角度探讨性别就业歧视的发生机理,然后对国内相关立法及其实施效果进行评价,并在进一步了解美国相关立法的基础上,提出性别平等就业立法的应然状态,同时对法律的可能作用领域做出应有的反思。

  一、国家与企业: 国家目标与组织目标的背离

  在每年的国际劳动妇女节前后及学生毕业季,“性别平等就业”的话题都会被老调重谈,各种调查随之展开,制定《反就业歧视法》的提议也会一遍遍进入人们的视野。如 2007 年江苏省妇联的一个专题调研显示: 80% 的女大学生在就业中遭遇性别歧视,有 34. 3%的女生有过多次被拒经历。厦门大学的调查显示: 在相同条件下,女毕业生就业机会只有男毕业生的 87. 7%。女毕业生初次就业率仅为 63.4% ,比男毕业生低 8. 7% 。而劳动和社会保障部曾对 62 个定点城市的调查结果显示,有 67% 的用人单位提出了性别歧视,或明文规定在聘用期内不得怀孕生育; 中西部省区 80% 以上的应届毕业女生在求职过程中遭到过“性别歧视”。
  此外,在主要为逃避就业而引发的中国方兴未艾的考硕及愈演愈烈的考博热潮中,应届女生的比例也往往高于应届男生,这也从侧面反映了女性求职的艰难。面对以上诸种问题,出于学者良知的道德呼唤又往往显得苍白乏力。本文中,我们暂且不论国家立法对此已经做了什么以及能做什么,而首先分析该现象产生的法社会学原因。
  非常明显,在性别平等就业所涉及的主体中,国家及作为求职者的女性或通过制定相关立法、政策努力推动性别平等就业或希望实现性别平等就业,而作为职位提供者的用人单位却在有意无意阻碍着这一进程。那么原因又是什么呢?
  对于用人单位在招聘过程中经常采纳的“男性优先”标准,一家私企人力资源部的经理这样解释:“对我们这些小企业来说,招个女职员过不了两三年,她就得怀孕歇产假,解聘吧,违犯《劳动法》; 养着吧,对企业来说也是不小的负担,按法律用工单位还要提供工资。此外有孩子的女职工肯定会在照顾孩子以及家庭方面投入比男职工更多的精力,如果从企业经营管理尤其是企业效益的角度来讲,用女职工多的企业就比用男职工多的企业付出的成本高,所以现在我们干脆不招女的。”
  此外,不雇佣女性的可能因素还有: 女性雇员一般要比男性雇员早一些退休,而女性的预期寿命一般比男性长,雇佣女性意味着额外福利成本增加,女雇员不方便值通宵夜班,不方便出差,女雇员相对更加感性等。据调查,在中国的劳动力市场上,歧视女性的不仅仅是大大小小的企业,更有一些机关、事业单位,尽管全部或部分接受国家财政拨款的后者,“成本”观念稍显淡薄,却普遍认为女性在结婚、生育等阶段及日常生活中会耗费大量时间、精力于工作以外的事情,并因此导致工作效率降低、工作过程中断。
  由此看到,若不考虑微观层面个别行业特殊的性别要求,而从宏观视角站在单位的立场上,将各单位视为理性的、追求财富最大化的组织,不雇佣或仅雇佣少量女性( 受“男女搭配,干活不累”观念的影响而做出的理性选择) 才是符合组织利益的选择。
  然而,若从国家或社会层面来看,尽管物质生活的极大丰富及新生活方式的出现使家庭内部分工发生些许变化,但女性仍然在为家庭、社会、国家的延续做着突出贡献,因此强调对女性的尊重,对妇女平等就业权的保障乃为合情合理之事。此外,保障妇女的平等就业权也能促进社会职位竞争,从而进一步提高生产效率,因此是符合国家利益的决策。
  对企业( 单位) 来说,若实现国家利益,则意味着更多的成本付出及更少的直接收益,组织利益明显与国家利益背离。这表明,性别平等就业的实现无法单纯仰赖企业的自觉,而必须依靠外在的压力。然而,从另一方面来看,接受与男性雇员差不多数量的女性雇员却一定会降低企业利润,从而侵犯企业的财产权。因此,该问题如侵权一样,同样具有相互性。而我们要思考的问题也随之转变为: 是允许国家利益侵犯企业( 组织) 利益,还是允许企业( 组织) 利益侵犯国家利益?

  二、本土资源: 我国性别平等就业立法评析

  对于我国目前存在的性别就业歧视,许多学者、人大代表、媒体认为必须通过立法明确禁止对妇女的就业性别歧视,包括在就业领域禁止带有性别歧视的招聘启事和以性别为由不录取女性等,以创造一个男女平等的就业环境。不难看出,以上观点成立的前提是: 立法不完善是性别不平等就业现象存在的重要原因。那么,我国的相关立法是否果真不完善,而“禁止带有性别歧视的招聘启事和以性别为由不录取女性”的规定果真可以发挥点石成金的作用吗? 下文中,我们将从中国加入的国际条约和国内立法两方面对中国的性别平等就业立法现状进行分析。

  ( 一) 国际条约

  在我国已经加入的公约中,对性别平等就业做出规定的主要有《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》《关于就业及职业歧视的公约》及《消除对妇女一切歧视公约》。《世界人权宣言》第23 条第 1 款规定,“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免受失业的保障。”《经济、社会和文化权利国际公约》第 6 条第 1款规定,“本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。”《关于就业及职业歧视的公约》是世界劳工组织制定的有关不受歧视地获得工作的最详细的文件,尤其是其第 2 条规定,“本公约对其生效的每一成员承担宣布并执行一种旨在以适合本国条件及习惯的方法促进就业和职业方面的机会平等和待遇平等的国家政策,以消除就业和职业方面的任何歧视。”1980 年 12 月 4日对中国生效的《消除对妇女一切歧视公约》第 11条第 1 款规定“缔约各国应采取一切适当措施,消除在就业方面对妇女的歧视,以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利,特别是……享有相同就业机会的权利,包括在就业方面相同的甄选标准”。
  此外,还有全球首个道德规范国际标准,即《社会责任标准》( SA8000) ,SA8000 规定了企业必须承担的对社会和利益相关者的责任,规定“公司不得因种族、社会阶层、国籍、宗教、残疾、性别、性取向、工会会员或政治归属问题等而对员工在聘用、薪酬、训练机会、升迁、退休等方面有歧视行为”。

  ( 二) 国内立法

  我国国内法律主要从三个方面来保障性别平等就业: 宪法、妇女权益的特殊保障和劳动法。《中华人民共和国宪法》第 33 条第 2 款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”; 第 3 款规定“国家尊重和保障人权”; 第 42 条第 1 款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”; 第 48 条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部”。
  作为妇女权益保障之宪章的《中华人民共和国妇女权益保障法》除在第 1 章《总则》中重申宪法的规定外,更是在第 4 章《劳动和社会保障权益》中分别规定了妇女在就业机会、报酬、晋级等方面同男性所享有的平等权利,并通过对妇女的特殊保护来达到与男性同等待遇的目的。关于就业机会,《妇女权益保障法》第 23 条规定“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。
  劳动法领域中保障男女平等就业的法律主要有《中华人民共和国劳动法》,其第 3 条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”; 第 12 条规定“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”; 第 13 条规定“妇女享有同男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《中华人民共和国就业促进法》第 3 条、第 25 条、第 27 条对性别平等就业进行了规定。在《中华人民共和国公务员法》中,也体现了平等竞争的原则。此外,《女职工特殊劳动保护条例( 修订草案) 》也正处于公开征求意见的阶段。与以上法律相关的责任条款是《就业促进法》第 62 条,其内容是“违犯本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”; 第 68 条规定“违犯本法规定,侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任; 构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  由上可知,中国关于平等就业立法的逻辑是: 平等的就业机会是公民,尤其是妇女实现劳动权,进而实现生存权的前提,因此是一项前提性的权利,其意义恰如知情权之于表达自由。因此,不仅由《宪法》予以首肯,而且分别由《妇女权益保障法》和《劳动法》《就业促进法》予以重申。对于该立法进路,我们的第一个质疑是: 分别在妇女权益保障和劳动领域发挥巨大作用的《妇女权益保障法》和《劳动法》《就业促进法》除继续弘扬宪法精神外,对宪法的具体化仅仅体现在“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”上,而没有做出更为细致的规定。而学者所建议增加的“禁止带有性别歧视的招聘启事和以性别为由不录取女性”的规定也并没有比目前更细致多少。如若我们能对此有所注意,即会发现若依然延续这种立法思路,则难以对相关规则再做进一步的改进。
  我们的第二个质疑是: 尽管由于《就业促进法》的施行,而有了关于侵犯性别平等就业的法律责任的规定,但该规定仍然过于宏观而缺乏可操作性。这使相关立法效果大打折扣,华丽尊贵的立法仅仅沦落为普通道德舆论。就笔者有限的统计来看,在我国鲜有关于性别平等就业歧视的案例。而事实上,所有发生在寻求就业机会过程中的歧视都难以得到法律救济。此外,即便遭遇歧视的女性求职者最终选择了起诉,仍然有难题摆在她们面前: 法律如何配置举证责任? “歧视”标准如何认定?

  三、他山之石: 美国的性别平等就业立法与实践

  美国是世界上人力资源最复杂的地方,其社会人力资源配置无疑也走在世界前列,但这并不意味着男女可以完全平等就业。在职业歧视方面,美国大多数妇女仍然集中在办公辅助工作、销售员和一般技术人员等低收入职业,任职于机构或企业最高领导层或责任层的比例很低。但是随着联邦政府消除歧视计划的实施和美国民众反歧视意识的觉醒,美国社会公平就业的进程正被大大地向前推进。本部分,我们将深入探讨美国的性别平等就业立法,希望能获得一些启迪。
  在成文法方面,美国宪法首先把公民就业权列为公民的基本权利。此后,美国国会 1946 年通过《就业法》。1964 年通过的《民权法案》第 7 条规定,禁止在雇佣中明显地排斥女性,同时特别设立平等就业机会委员会( Equal Employment OpportunityCommission,EEOC) ,根据《联邦机构平等就业机会申诉处理规则》来接受投诉、调查、调解合理的投诉。这项立法最主要的目的是消除基于种族和性别的雇佣歧视,帮助女性获得以前就离她们很近的工作机会,消除仅适用于女性而不适用于男性的附加要求的限制,并帮助对抗歧视惯例。据此,除非对于工作是必要的,否则在雇佣中不允许基于性别进行差别对待。《就业法》和《民权法案》为美国社会的公平就业奠定了法律基石; 在随后的几十年中,美国在性别平等就业立法方面又推出了《平等就业机会法案》,由劳工部负责实施,劳工部下设妇女局,这是惟一一个联邦政府层面的维护妇女利益的组织,任务是系统地制定标准或政策,改善妇女工作条件,增加妇女工资福利,提高妇女的就业机会。
  除通过国会立法和行政命令来保障性别平等就业外,普通法也推动了性别平等就业的进程。近代以来,促进性别平等就业被确立为一项企业义务。此前雇佣关系被美国普通法视为一种任意关系,因此除非劳资双方有明确相反的约定,否则劳资双方皆可任意终止雇佣关系; 换言之,无论雇主是否有正当理由,皆可单方面任意终止雇佣关系、拒绝雇佣女性求职人、将较差的工作分配给少数族裔受雇人或拒绝给予身心障碍受雇人升迁的机会。
  受普通法的影响,20 世纪初时,美国联邦最高法院仍主张除非劳资之间有相反约定,否则任何限制雇主解雇受雇人权利的法律都违犯了宪法关于雇主契约自由的规定。联邦最高法院的此项见解在后来受到挑战,许多州法院认为雇主固然有权解雇受雇人,但此种权利并非绝对,必须受到两个限制: 一是雇主不得在违反重要公共政策的情形下行使其解雇权,二是雇主不得在违反“诚信与公平交易的义务”的情形下终止雇佣关系。
  美国联邦最高法院在 1930 年代中期改变其过去主张,认为国会有权订定法律规范雇主的雇佣措施,也就是说,当国会立法禁止雇主的就业歧视行为时,并不会违犯宪法对雇主的自由权与财产权的保障。较有影响的案例是 EEOC v. SearsRoebuck和 International Union,UAW v. JohnsonControls,Inc.等。相比我国的性别平等就业立法,美国的相关立法及典型案例具有如下特点: 第一,“歧视”概念处于动态的、被逐步细化的过程中,从最初的原则性规定发展到目前包括了由女性自己而非雇主决定是否适合某个职位、看起来中立但结果造成歧视、托辞性理由等含义,而在这个过程中,最高法院的司法解释权是至关重要的因素; 第二,许多案件都是以集团诉讼的方式出现,根据布莱克关于原、被告双方力量对比的法社会学理论,可以看出集团诉讼使原本作为弱者的原告方力量显着增强; 第三,平等就业机会委员会对性别平等就业的促进起到了很大的作用,他们不仅调解雇员、雇主之间的关系,更重要的,他们在调查之后,通常站在雇主的对立面,代理雇员进行集团诉讼,或通过支持应聘者起诉的方式来增加其在诉讼过程中适用的法律量; 第四,关于举证责任的分担,不是由应聘者而是由雇主承担主要的举证责任,以进一步增加原告获胜的可能性; 第五,对败诉的被告课以惩罚性的赔偿金。

  四、冲突消解: 外部性内化之道

  从法经济学的视角来看,企业为实现利益最大化而拒绝雇佣女性雇员的行为具有负面的外部性———降低女性的社会地位、不利于女性经济、政治权利的维护及表达、不利于社会安定、国家经济进步等。在美国普通法早期,允许企业不承担这种外部性,此时的状态恰如允许侵权者不为其侵权行为承担任何责任,因此会导致侵权者的更加恣意妄为; 而后来普通法则要求企业将该外部性内化,以实现“自己责任”。由此看出,要求企业给予女性平等的就业机会并非使其承担额外的责任或社会义务,而是企业作为经营主体本来应承担的自己义务。因此,从社会总体来看,确立企业促进性别平等就业的义务是财富最大化的选择。美国性别平等就业政策之所以出现这一变化,则是因为社会进步、女权运动的发展以及女性工作能力的被逐步证实使人们关于前述外部性的“知识”发生了变化:不雇佣女性的负面影响并非可以被忽略不计,而是极其显着。
  另一方面,也应当看到,当企业雇佣女职工后,也会出现由企业进行成本投入而由家庭、国家、社会受益的情况,如女雇员,尤其是作为母亲的女雇员一般会将较多的精力、时间用于家庭而非工作上,这不仅使家庭生活因此改善,也会使国家、社会生活更加融洽,我们权且称此类成本为“外部成本”。
  那么,究竟应如何解决组织利益与国家利益的冲突? 稍做分析,便可知道大致存在三条路径: 补偿、奖励或惩罚。所谓补偿,即由国家替企业分担一部分“外部”成本,如发展社会保障,由国家支付女性的生育保险费; 发展服务业,创造宽容的社会环境,将女性从繁重的家务中解脱出来等。所谓奖励,即政府对能自主促进性别平等就业的企业给予金钱或非金钱( 如荣誉等) 形式的奖励。需要说明的是,只有当企业所得的奖励收益———可能的金钱收益或因可能得到的荣誉而增加的潜在收益———大于其因雇佣女性而可能多耗费的成本时,这种方法才奏效。
  而事实上,并非每个企业都能得到政府奖励,而其潜在的投入则有可能无限大,因此,奖励将不能有效的刺激企业为女性提供平等的就业机会。所谓惩罚,则主要是指对在雇佣过程中存在性别歧视的雇主施以金钱形式的惩罚。考虑到在社会整体就业职位紧张的状况下,作为女性个人的应聘方和企业之间悬殊的力量对比关系,以及大多数应聘者因证据的难以获取、较高的诉讼成本( 时间、精力、声誉) 和诉讼风险而放弃诉讼、忍气吞声,并因此使企业在大多数时候免于遭受惩罚的几率,惩罚的数额应当极其高昂,即远远高于企业应对个别胜诉的个人、群体支付的补偿。此外,由于求职过程的个别性和求职者与单位之间关系的短暂性,面对单位的不平等待遇,原子化的求职者个人也难以做出有效的抵抗,如若能通过某种平台,将受歧视的求职者联合起来,或国家专门成立一个能让求职者方便的接近能代表其利益的组织,也能对单位起到有效的制约作用。

  五、反思: 法律的可能作用领域

  在对性别平等就业问题进行法社会学、法经济学的分析,并比较中美的性别平等就业立法及实践差异后,我们至少可以得到如下结论: 性别平等就业立法的主要努力方向不应该是没有责任大厦支撑的口号式规定,而应当做如下三方面的努力: 其一,确定“歧视”的具体含义及判断标准; 其二,设立惩罚性的赔偿制度; 其三,确认“举证责任倒置”原则。
  分析至此,我们对女性不能获得平等就业机会的担忧并没有得到太多缓解,因为即便这样的一部法律出台后,我们仍然对究竟有多少人愿意提起诉讼持有疑问,而该问题的症结在于中国没有一个像EEOC 这样专业化的执行机构来处理歧视和促进平等,这不仅使法律的利用量减少,更使得企业受惩罚的几率大大降低,因此而更加侥幸。
  于是,我们又产生了一个颠覆性的质疑: 在目前的条件下,如果已经能够预见性别平等就业立法不甚显着的立法效果,那么该问题又是否主要是一个法律问题? 正如已经看到的,性别平等就业的促进所真正依赖的其实是 EEOC 这样的组织,是国家承担原本由企业承担的生育保险费,是国家通过发展社会服务体系将女性从家庭中解放出来,创造宽松的社会环境,或者,更关键也是更直接的,是全体女性像乙肝病毒携带者那样的自觉。这后面几项却分明属于政策或社会范畴,即性别平等就业问题的解决主要依靠的其实不是法律,而是其它社会因素!由此想到,当下“法律帝国”、“法律信仰”、“法治”等观念的流行使法律正在扮演着一个无所不能的角色。然而,过多功能的赋予使法律在庸俗化的同时,也负重累累、苦不堪言。笔者曾撰文指出,可以归纳为合作及熟人社会的领域及主要借助私力救济的纠纷解决基本上是法律的真空地带。
  实现合作的前提是交易成本不至于过高; 在熟人社会中,私人监控机制发挥着至关重要的作用。在这二者中,都表现为法律“合理”的缺席。如简单合同的订立依据的主要不是法律,而是当事人双方的谈判; 而解决家庭暴力及其他婚姻问题的关键也主要不是法律,而是私人之间有效的监控与惩罚。而之所以借助私力救济,则是因为诉诸公力救济的成本太高了。概言之,法律的作用领域仅为交易成本较高且适用法律的成本较低的陌生人社会。当然,法律的作用领域并非固定不变,而是可以随外部因素的变化而变化。
  在当下中国,“性别平等就业”在严格意义上不是一个法律问题的原因即为以上第二个方面———过高的诉讼成本使诉讼成为不能。如果女性求职者能够通过恰当的私力救济解决这一问题,倒也无妨。但问题是,较大的力量悬殊使女性求职者难以获得恰当的私力救济,因此,通过法律的公力救济便成为惟一的解决途径。问题也在此时转变为在立法完善的前提下,应如何降低女性求职者的诉讼成本,而方式则为前文指出的建立 EEOC 这样的组织,以及全体女性求职者团结的自觉。由此,性别平等就业问题才可能借助司法而真正走进法律领域。

  参考文献:
  [1]奥尔森. 集体行动的逻辑[M]. 上海: 上海三联书店,上海人民出版社,1995.
  [2]科斯. 社会成本问题[A]. 科斯等. 财产权利与制度变迁[C]. 上海: 上海三联书店,上海人民出版社,1994.
    [3]布莱克. 法律的运作行为[M]. 北京: 中国政法大学出版社,2004.
  [4]潘天群. 博弈生存[M]. 北京: 中央编译出版社,2004.
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