司法完成社会治理目标的基本运行机制

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论文摘要

  一、法律、司法与社会治理

  兴起于 20 世纪 90 年代,发端于国际组织和跨国公司改善受援国社会政治环境的治理理论,目前已经成为备受联合国乃至很多主权国家,以及政府间跨国组织者青睐的政治理论。虽然治理是一个模糊且不易达成共识的概念,不过很多西方发达国家和社会组织已经建立起来的各种治理评估指标体系,为衡量和评估不同国家治理现状、民主法治程度提供了有益的参照标准。

  当然也很显然,这些标准无疑多属于“西方话语”,而各主权国家如何治理的问题,归根结底需要把全球治理体系的普遍性与民族国家治理的特殊性结合起来,这样才能够有效掌控国家治理的话语权与自主性。“从开始有组织的社会以来,维护和执行正义的社会制度,一直是人们最为关心的事情”。

  为实现民主、自由、稳定、公正、高效等社会治理的价值目标,一个社会在公民参与、人权保障、党内民主、法治、合法性、社会公正、社会稳定、政务公开、行政效益、政府责任、公共服务、廉洁等等诸多治理指标领域,都必须取得显著的进步。无政府主义者曾经设想,社会控制可以不通过强制力而实现,但是文明社会日益依靠社会组织来实现社会控制则是一个显著的事实。历史上,通过天命、宗教、法律等完成社会控制,是政治家们的惯用手段。

  到了近代社会,法律成为了社会控制的主要手段,政治组织借助法律以及对于社会强力的垄断,来调整社会关系、安排社会行为。而其他社会控制的手段,则都必须在法律确定的范围内展开,家庭、教会、社会组织虽然在社会中起作用,但是,它们都必须在法律框架内起作用并接受法律审查。

  通过法治方式而建构起法律规则治理体系,由于很好地兼容了价值性、具体性、明确性、规范性等多元特征,因而在国家与社会治理的目标实现中,具有独特而深远的地位和作用。尤其是,在现代国家必然是民主法治国家的基本共识下,治理措施的法治化,将治理的目标纳入国家法治建设的运行轨道,实现“治理目标”与“法治路径”的兼容和有机嫁接,才有可能使抽象的“治理”理念和宏大的治理目标获得具体而可操作的制度和程序的支撑,治理的目标才可能转变为现实。由此看来,社会治理与法治路径的有机结合,可能是治理目标实现的较优化方式。通过法律的社会治理,之所以备受政治家青睐,还因为法律讲求“治国之道、治理之术”,讲求准确、实用,是国家治理有效的方式,能够为国家的根本任务和根本利益提供“优质”的服务。

  当然,对很多崇尚法治的人来说,内心难免的隐忧是: 强调社会治理的法治化,容易使法治成为政治家们为了实现治理目标的手段、法治可能被工具化、表面重视法治而本质上法治会被解构和抑制。但是,法治发挥社会治理功能,无论如何都是一个基本事实,因而在逻辑意义上,绝对地排除工具属性的法治浪漫主义者观点,不过只是法学家们的一种理想而已,虽然价值选择上我们应完全杜绝“法律工具论”。这是因为,法律是一个封闭与开放并存的系统。从运作上来看,法律是一个在运作上可以自成一体、自我生成的和自涉性的封闭系统。但法律同时又是具有很强适应能力的开放系统,法律既可以从社会中分离出来,同时又能够融入社会,融入自己所生存的“环境”之中,与社会的其他系统,如经济系统、政治系统存在一种结构性联系,并且它们之间还存在相互的增长、排除和控制等刺激作用和相互兼容性。

  可见,任何法律,都必然同时又是“社会的法律”,任何法律的运作,都是在社会中的运作,因为法律系统是社会系统的一个分系统,必然具有对社会的高度依附性。近代以来西方的正义论关注的基本点是最大限度地满足个人的需求,同时,又主张将人的需求控制在一定的合理范围内,并认为实现这一目标的基本工具就是法律。例如,庞德就旗帜鲜明地将法律视为社会控制的一种合理化手段,提出必须把法律作为社会控制过程的一部分来研究。

  而自由主义者如弗里德曼虽然极力反对不受限制的自由的控制,但是汤因比等人也提出,“递减中的社会资源将增强对社会的控制的需求”,因而,平等地控制地球资源必然意味着对自由的限制。而在奥斯丁看来,“法律就是有效的治理”,是“政府或者行政机关的一种技术工具,应当服务于以效率计算的公共福利”。

  奥斯丁“法律治理观”的基本内容,基于他对“作为法律的治理”的认识: (1) 所有的权利或责任都是政府制定的规则创制的; (2) 在有些情形下,限制自由可能比扩大自由更有益于公共福利; (3) 义务比权利更为根本,个人的权利主张只不过是从法律命令中派生出来的; (4) 惩罚制裁是法律的核心要素,并且,制裁也正是法律的治理技术,制裁是法律在逻辑必然拥有的,而不论其是否在社会学上必须。

  在充满风险的社会中,国家则需要依据法制来应对大量事故、事件、危害和危机,以更好地管理、应对、控制和驾驭、化解各种社会风险。不仅社会需要接受法律控制和治理,而且政府同样应成为治理的对象。例如,近代以来很多学者都提出了和韦伯类似的主张,认为国家的“统治”一方面必须借助于其正当的“权限”即宪法规定的授权而开展活动,另一方面,统治的活动也必须受到现行法的约束和限制。

  可见,通过高级专门化的组织、机构、规则和程序来实现社会治理的任务,天然地只能由法律来完成。在法律构筑的社会治理的多个子系统中,维护法律秩序和社会治理的司法系统,则因高度的专门化、职业化、技术化、中立性等特征,成为最为经常受到公众关注的法律运行领域。在刑事诉讼领域,司法对内可以通过严格的程序惩治犯罪,对外则可以向整个世界传递法治文明的讯息; 而行政诉讼则能够在促进国家法律转化为地方的法治实践中,督促政府的行政行为更加规范,能够朝向理想、应然的目标前行,同时也能够改进司法的社会地位,使司法不再被夹于法律和地方行政机关的缝隙中,因为“行政诉讼的功能为法院与政府部门的权力竞争提供了更多的制衡力量”。

  而通过民事诉讼而完成的维权和救济,则可以及时修补受损的社会权益。“而不通过法律进行裁判的经验表明,它与任何先进社会的人类心理,与任何发达经济秩序的需要都是不相适应的”。

  二、通过司法推进社会治理的优越性

  从国家和社会关联的视角来看,整个社会的治理机制可以分为私人治理机制和国家调控机制。相对于私人治理机制而言,国家治理体系中的司法调控机制在社会纠纷化解、保障公民权利、实现对行政权力的监督、推进制度完善和社会进步,实现国家治理总目标之中,均具有独特的地位和很大的优越性。

  其一,顺应市场经济发展规律,契合国家、社会民主治理的基本规律。(1) “市场经济是法治经济”这一基本判断,虽然可能内涵了将法律技术化、手段化的某种判断,但是从司法的角度来看,却对法律的社会功能,做出了很好的描述。从司法角度来看,市场在资源配置中起决定性作用,内涵着交易的基本原则、具体规则、程序,都必须由法律来决定,而交易纠纷从市场中涌现出来后,除了当事人的协商,大多会进入司法领域。司法必然介入市场纠纷的另一个非常重要的外在因素是,世界贸易组织的法律制度特别注重通过独立的司法审判的方式来化解贸易纠纷,这一要求决定了,通过司法的社会治理,绝不仅仅是一个民族国家内部的“治理问题”,同时也是在治理手段上谋取与国际接轨,是一种可以获得更多国际认同的国家行为方式。(2) 通过司法的社会治理,以承认社会矛盾的存在具有必然性与合理性为逻辑前提。社会矛盾的存在和增加,虽然可能意味着社会冲突和越轨行为的增加,但是,任何社会矛盾在客观上,都可能促进社会动态发展,促进整个社会能够在矛盾对立中进步,在纠纷化解中前行。社会的矛盾和冲突,在一定意义上来看,实际上是社会富有灵活性的体现,因为很多社会冲突也是社会成员享有了更多的权利和自由而发展的逻辑结果。静止的社会表面看来虽然可能是高度稳定的社会,同时也可能是濒临解体的社会。实际上,一个社会越是能够对微小冲突予以容忍与合理控制,社会受到的大的威胁就会越少,社会革命、战争以及社会瓦解的可能性才越小。因此,承认社会矛盾存在的正面积极意义而不是简单地消极认识、恐惧、回避、围堵,是理解司法可以在社会治理中发挥“正能量”的重要视角,也是实现为司法合理定位的重要前提。(3) 司法可以为国家和社会提供集体论辩的场域,成为多元、民主的社会力量合理表达利益需要的场所。例如,凡是涉及公民财产与自由权利、劳动者利益保障、社会保险、对外贸易、刑事辩护、国际投资、反倾销反补贴、环境保护、公益诉讼和政府信息公开乃至行政诉讼等多种权利救济的司法领域,人们都可以看到律师、社会公益组织、NGO、各种非直接利益相关人、网络民众等多元社会力量表达出来的各种意见,甚至是域外政治组织、非政府机构等组织发出的声音。

  能够为社会提供论辩和合法权利诉求的表达途径,意味着民主性在司法领域实质上是大大增强了。虽然在很大程度上来看,民主和法治存在着内在的张力,但是,吸纳民主意见而补强司法的正当性和民意基础,又的确是民主社会司法的基本特征。

  其二,司法是微观社会矛盾纠纷的灵敏显示器和社会治理状态的预警机。社会治理的重要机制是及时发现和有效化解各种矛盾纠纷。比起国家间、民族间的冲突,司法中的矛盾和冲突,多属于社会学家们所说的“微观冲突”。相对于立法的稳定不变、行政执法更注重对社会的管控和压制,司法在发现和化解各种“微观冲突”方面,具有高度的灵敏性。司法处于直接面对形形色色社会矛盾的第一线,因而可视为反馈各种社会矛盾的晴雨表。受诉讼时效的制约和当事人权利救济的迫切性所决定,很多社会的矛盾和纠纷,往往会在发生的第一时间涌入司法机关尤其是法院。因而,司法天然地成为了社会矛盾的首要涌入地、各种社会新问题的显示器和观测口。

  通过司法这一社会问题的“集散市场”,人们可以迅速发现整个国家各类案件总量的多少与增减、国家治安状况的好坏和各类犯罪的变化态势、经济社会发展中暴露出来的突出问题、行政机关的守法状况及违法比例、行政机关对司法判决的履行情况、社会各种主体的守信程度、集团诉讼的主要领域以及权利诉求的高涨与退潮、新型案件的增减、人们对法律的理解分歧、既存制度的空缺与不足等等。在司法领域,人们既可以审视社会矛盾化解的有效性程度和社会治理的效果好坏,也可以观测到司法自身遭遇到的各种挑战、存在的体制性缺陷、司法自身无法克服的难题等。

  其三,司法是观察国家权力运行体制运作是否良好和法治文明程度高低的有效视角,可以作为检测和反馈国家统治稳定性和正当性的关键性反思机制。例如,国家的整个政治体制运作是否正常,尤其是,以人民代表大会制度为核心的议行合一制度、权力架构体制能否正常运行,在很大意义上,都可以透过司法得以检视。(1) 司法是否有效发挥了宪法赋予的基本功能。宪法赋予了司法机关检察权和审判权,在司法的运作过程中,人们可以观察到公安、法院、检察院之间是否有效地分工并合理地进行了配合; 公安机关和检察院是否依照审判标准来提升办案的质量; 司法人员数量是否能满足日益高涨的诉讼和案件数量激增的需要,当然最为重要的,司法是否遵守了宪法和法律,同时是否满足了社会需求,是否在二者之间取得了合理的平衡,最终是否公正、高效、权威地化解了社会矛盾。(2) 行政机关是否严格实施了法律,履行了法定义务,是否贯彻了比例原则,行政行为的合法性、合理性、正当性是否存疑,都可通过行政诉讼的程序接受进一步的监督。行政诉讼不仅促进了法律的正确实施,而且实现了对公权力的有效制约,实现对行政行为的合法性追问、质疑甚至是否决,也有助于实现司法对行政权力由监督向制约发展,促进司法终极性的价值目标在行政诉讼中获得丰富的实践和有效的强化。(3) 司法自身的运作是否正常。发达的法治,通常拥有诉讼制度完善、诉讼数量众多、诉讼文化发达而理性的司法。其中,司法的可诉性尤为重要,案件不仅应可诉,而且诉讼机制本身应完善,在程序上能够保障诉讼的效率、在实体上能够达致公平。司法在运作中,各国家机关、社会组织和机构是否尊重了司法独立,司法机关是否严格依法办理案件,法院判决的履行率、强制执行的比例等等,也都可以通过司法个案的运作得到反馈,从而为整个国家制度的修补,提供有益的参照。

  其四,及时洞察社会权利诉求,发挥制度变革的“微调器”功能,促进社会制度变革与社会发展的平稳结合。规模宏大的、急剧的社会转型,不仅易导致法律自身治理规则、治理范围和治理方式等方面发生巨大变化,而且会使法律在应对社会变化、治理社会矛盾、调处转型危机、维护转型秩序等方面遭遇到在社会常态下无法比拟的难题与挑战。作为地域广阔、民族众多、经济发展差异巨大的大国,中国社会治理进程中的制度变革速度就不能太快,周期也必须拉长,且不能出现重大的方向性偏差。应始终保持社会稳定,服务于不同阶段的合理目标,以法律驾驭和治理转型社会的综合性实验过程必须用稳妥的、渐进的方式来完成。

  秩序与自由,从来都是对立统一的范畴。公权力主体关注的重点是政治和社会秩序的形成、稳定与持久,而私权利主体关注的重心则是自身权利的捍卫和保障。司法的重要性在于,它既是公民表达权利、实现正当利益的保障机制,同时也是动态社会秩序发展的促进和保障机制。从社会动态发展的规律来看,秩序和权利、维稳与维权二者之间并不相冲突,因为任何正当的秩序都应是能够确保合法权利实现的秩序,都是在权利的救济和保障中形成的生活秩序,而任何合法权利的实现都必然依托于既定的政治架构、稳定的社会秩序和高效、权威的司法机制。实际上,公民为维护自身权利而提起诉讼、被法院受理、被判决确认乃至最终权利的实现,本身就是一种秩序,是法律有效运行和公民权利救济双重目标同步实现的良性秩序。实际上,改革开放以来的种种维权者在追求自身权利实现的过程中,已经显现出对个人权利的维护和制度改进双重目标的同步追求。

  而司法在满足各种具体而多样的权利诉求进程中,也会不断进行社会秩序的调试和修复,不断形塑着新型的社会秩序,同时,司法也在维护社会权利和型构社会新秩序的进程中,不断地发现和调试着自身进而不断推进着“司法的现代化”。因为各种诉讼在展开的同时,也会将国家的立法一并纳入一个具体的运作程序,起诉者在诉讼过程中,实际上需要面对的不仅仅是法院,同时还需要直面国家的立法。而立法者创造的静态法律制度在面对真实的社会矛盾的时候,制度的不足、缺陷和滞后性则往往会暴露无遗。可见,借助司法而展开的各种权利诉求与一国法治秩序的建构和法治体系的成长密不可分,因而司法诉讼亦以其独特的方式推动着制度的完善。

  零零碎碎的判决是司法完善政策和制度的基本方式,司法机制可以在权利救济被提起的第一时间发现制度存在的漏洞和问题,并尽可能在个案中修复制度,因而这种修复往往是无声无息的,是通过细小的、局部的制度修复来逐步完成的。而各种具体细微的制度变革与修复累加并汇聚起来,必然会成为社会制度变革的重要因素、社会革新和变迁的内生动力。

  三、司法完成社会治理目标的基本运行机制

  传统法学对于司法的角色界定,主要限于法律解释、法官造法、裁判和对公正的管理。司法的确包含解释法律、裁判案件、解决争辩双方的冲突,但司法并不是一种机械的技术,而是一种创造性的技术。除了上述的基本方式,通过司法的社会治理途径还包括,通过司法而实现的社会控制、推进立法、控制立法与行政权力等。

  其一,将社会冲突的化解纳入司法化轨道,通过规范化的纠纷化解而实现各种政治使命。通过司法的社会治理,可以为各种政治改革提供法治保障。作为庞大国家机器之上的一颗“螺丝钉”,司法必然会被赋予众多的政治使命,服务于各种“中心工作”。

  不过,司法虽然的确负有一定的政治功能和使命,但毫无疑问,司法政治使命的完成,只能是司法按照司法规律运行后“外溢”出来的客观社会效果,在很多时候人们并不能主观地强求这种效果的实现。否则,就会将司法完全工具化,并最终会将司法虚置起来。而将社会冲突纳入法律和司法的框架,既是司法自身的规律和使命使然,也是宪法和法律赋予司法的天然职责,更是一个国家法治实现的关键环节。面对日益增多的社会矛盾和纠纷,司法应当扩大管辖而不是回避案件,这样才能够保障法律对社会纠纷的限制、解决和控制的有效性。因为司法的宗旨应当是审判案件,而不是回避案件。谋求将社会纠纷纳入司法的轨道,是由于现代国家垄断了纠纷化解的权力,总体排斥私力救济,以防止纠纷双方面对面而可能采用的报复、复仇,并最终导致两败俱伤。很显然,以牙还牙、零和博弈的问题解决方式,会损害社会的总体收益,而恰恰是现代社会所不倡导的。

  当然,虽然我们总体认同调、判结合的多元化纠纷化解思路,但是,其前提都必须是司法路径的、以不危害司法权威为前提的。当下,强调司法对纠纷化解的终局性、总体的独断性,以及增强司法的可诉性等合理之处还在于,司法的权威性还不很高,司法外的因素还经常性地侵蚀司法的权威。因此,降低法律外的、非司法自身因素如舆论炒作、当事人及其亲属的闹访和“限时破案”等非法律性的压力,防止因此而作出违反法律规定的误判和决定,具有重大的意义。

  近年来,凡是国家治理中的各种重大举措在提出后,我们都会看到法学界提出“法治化”主张,如信访法治化、社会治理的法治化、社会管理创新的法治化,以及形形色色的建议,这些建议,如果转化为司法话语来表达,那就是各种社会治理,都不能离开“司法化”。

  其二,看守宪法,通过司法权的有效行使,使各种公权力得到更加有效的监督和控制。司法具有很多非常重要的“公法”功能,从消极的角度来看,就是限制权力,为行政权力设置“禁飞区”,为宪法划定合理的“警戒线”。司法既要解决争端,还要保护公民权利和自由,同时还负有维护宪法实施的使命。

  虽然从权力划分的角度来看,现行《宪法》并没有直接赋予司法机关保障宪法实施的应然使命,但实践中大量不合法的规范性文件的存在,又的确是一个事实。此外,通过照搬、移植西方的法律制度,虽然实现了中国法律在制度设计层面的完善,但通过司法对各种规范性文件的审查和检测,则可以更加细致地反思外来制度的社会适应性并进行实质的调试。

  虽然我们没有建立司法审查制度,也没有设立类似于西方的宪法法院等专门宪法案件审理机构,但是,法官在面对各种具体争议和对立的矛盾冲突和利益诉求之间,依然可以很容易地发现既存制度合理与否,立法是否遵守了合宪性与法制统一原则,各地的下位立法是否与宪法、法律、行政法规相背离、地方性法规与行政规章之间内在是否一致等。可见,以缺乏司法审查的制度依据就否认司法审查活动的存在必要性,显然背离了社会现实,因为在案件诉讼遭遇规则剧烈冲突的场合,法官自己想不做规范的合宪性审查都不可能。与域外司法审查所不同的是,中国的法官在自己承办的案件中对规范性文件做合宪性审查之后,仅仅能够在当下案件中对不合乎宪法规范或者是不符合立法法的规范做出“不予适用”的实质选择并“暗渡陈仓”式地内含于判决书中。但是,无论是在判决书中或者是其他公开场合下,法官或者司法机关均不享有对实质完成的审查结果公开“宣布”的权力。

  实践的运作表明,实际上,我们既不能够说法官依然能够适用已经发现违宪的规范性文件,更不能够说法官完全没有对规范性文件进行“违宪审查”。法官在具体案件中对于违宪的规范性文件虽然实际上已经并且也必须进行了审查,但是审查的结果,仅仅能够在当下案件中被采信和适用。

  法官常常会通过不适用某一违宪的规范性文件的方式而实质上完成了对规范合宪性的审查,但是,中国的法官不能创立“先例”,法官在当下案件中的审查结果,对后来的同类案件不适用。法官更不能够通过公开判决的方式宣告某一规范违宪并否决立法。能做而不能说,司法审查的结果仅能够运用于单一案件而不能够普适化并拘束后来案件,是法官在行使违宪审查权时候应当注意遵循的基本原则。这一点与域外司法的宪法功能的发挥多采取积极的姿态则形成鲜明的对比。

  其三,捍卫权利同时适度地创新规则,在维护社会稳定与推进社会变革之间保持平衡。司法的作用在于,避免不必要的冲突、解决已然发生的冲突、对可能的社会冲突进行控制。而要实现上述目标,司法就需要合理界定和保障每个人的权利。司法最重要的目标不在于宣示法律,而在于用裁决争议的方式维持和平、处理权利争议,促进各种合法权利诉求的实现,扩大对公民权利的保护。维护公民的权利,是全部司法系统的基本目的。就当下中国社会而言,权利救济虽然已经取得了突出的进展,但必须承认尚存在不少认识误区,不少纠纷还不能够被纳入司法救济的范围,从而为社会矛盾的预防与化解埋下了隐患。扩展司法权利救济范围,是司法获得更多社会合法性支持的关键。

  司法扩张权利救济的一种重要方式是鼓励“私人的公益诉讼”,即承认国民对实施了违法行为的企业提起损害赔偿或者停止侵害的诉讼,以发挥制裁违法与执行法律的功能。公益诉讼、集团诉讼的持续增长,是个体通过司法完成救济权利的扩展。20 世纪 60—70 年代,集团诉讼曾给美国政府和社会带来了巨大的变革,除了少数民权群体从中受益外,集团诉讼还成为了消费者、环境保护者、女权主义者以及无核运动者维护权利的重要武器。

  司法扩大权利救济固然契合了社会内在的权利保障需求,但是往往会面临一些制度空缺、规则模糊等障碍。因此,司法积极发挥规则创立功能,通过扩大解释法律和不断创新规则来为权利救济提供制度支撑,才符合经济社会高速成长期的内生需求。实际上,司法和立法属于共生关系。从起源上看,法律起源于判决规则,“不判决,无法律”的概括表明,法官是法律的最初发现者和创立者。

  比起立法、修法的艰巨性和缓慢性,司法往往能够实现严守法律和兼顾现实二者的最优结合。面对复杂的社会现实和类型多变的真实案件,法官通过司法解释、造法而填补法律的漏洞,通过不断地挖掘法律,可以增强法律的社会适应性。法律虽然要保持稳定,但是,法律也必须随着社会的变化而不断更新,因为制度如果丧失了灵活性并且与最新时代的需要相脱节,那么法律就有被抛弃的危险。十二铜表法、犹太法、伊斯兰法、拿破仑民法典等立法出台后的法律解释,以及普通法中的衡平机制,都证明了法律保持社会适应型的重要性。

  “法律是所有法的共同体中物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的成果”。

  因而,法律人的目光,一方面须紧盯法律,另一方面需密切关注社会发展。原因还在于,随着社会的日趋复杂,法的变革也越来越复杂和困难,因而立法者往往也无法制定出一个复杂的规范来调整它。此时,司法之准立法功能在社会治理中的规则“替补”作用就可以得到发挥。司法裁判的准立法功能之所以不可避免,是因为法律漏洞不可消除。司法始终在与社会底层接触,要面对具体复杂的个案,法官虽然以法律而判决,但是法官同时也必须“造法”,法官和立法所不同的是,立法者的造法空间和自由度大而法官的造法空间较小而已,是在立法规范“框”内创造“下位规范”,进行价值判断和政策衡量。

  在法律适用过程中,不仅要通过“类推”,而且需要用“反转”的方法克服制定法的漏洞,就是说,法律人需要把眼光从法律文本“反转”到考虑社会公平、幸福、共同利益的保护、社会正义和一般的法律意识等法律诞生的原初地。当实定法与习惯法信息不足的时候,法律的解释和发现进程,就需要返回来探寻社会因素,比较利益诉求与法律规定的利益保护原则并进行权衡,通过对法律做出符合法律目的“命令修正”或者是法律空缺时通过法官的“独自评价”,发现社会利益,从中推导出社会规则,在实质上对整个法律体系和社会文明因素做贡献,为法的目的服务。法官虽然是“立法者的仆人”,应当遵守立法者顾及的利益及评价,但是,法官也不可能毫无主动性和识别力,法官的目的发现、利益探究使命,是由法官的职责所决定的,即法官一方面要努力依法探求基于事物本质的正义的客观尺度,另一方面需要探寻司法的社会效用,因为“目的是所有法的创造者”。

  但是,通过创新规则来实现“治理”目标与完成保持社会稳定的治理目标之间的平衡,则需要高度的实践智慧。一方面,我们需要在改革背景下完成社会治理,需要及时发现社会的矛盾和问题,并通过发挥司法的创造性作用适时地改变法律,使得法律能够与社会发展并驾齐驱,甚至在必要时,司法要能够走在社会的前头,领导社会而不是跟着社会走。

  但是,不超越宪法、尽可能地解释法律而不是创造法律、在法律的空缺和模糊之处发挥司法的创造性作用,确保对立法的高度尊重的前提下而发挥司法的法律发现并回应社会诉求的功能,才可能更好地实现司法的制度创新与社会秩序维护二种功能的平衡。

  其四,通过对热点、敏感、疑难案件的公开审理与宣判,宣示法律的时代价值观,促进公众守法习惯的养成。法律不仅包括律令,而且包括技术与理想,否则,法学就变成为“空虚法理学”,因而,在解释法律的时候,理想的成分是有决定意义的。

  司法并不创造利益,但是可以发现利益、保障利益,理解人类的生活,传承司法经验,促进社会价值的进步。司法是国家价值的看护人、法律发现和价值判断的复合机关。与韦克斯勒将价值完全视为法律推理中从属的部分不同,麦克洛斯基则将价值视为一个独立的判决元素,认为尤其是在政治、政策领域,法院必须发挥“价值判断代理人”的角色,成为国家意识和道德命令传递的渠道。

  米勒(Miller) 和佩里(Perry) 甚至认为,法官不仅应当将自己视为纠纷裁决者或者是法律解释者,而且应当成为国家的“长老会”,国家重要研讨会的教师,以发展国家的价值观。法官不仅应当通过创制政策获取社会公平,而且应当与国家相一致,圈定和教导民众应遵循的道德原则,激励民众。

  虽然很多时候,司法判决不全是在黑白之间做出单项选择,而往往是在处于黑白之间的灰色过渡领域里做出权衡,法院也不完全是在公正和不公正之间做出选择,而是在两种对抗的公正观点之间做出选择。但是,法院的抉择的确在多数时候需要契合时代的价值观,需要赢得人们的尊敬和遵守。

  当下,社会热点问题频现,同时也涌现了很多备受网民关注的热点案件。随着互联网的深度参与,司法介入公共事件的情形显著地“被增加”了。网民对案件尤其是敏感案件的围观,一方面给司法形成了不必要的外在压力,另一方面也给司法发挥引领社会价值观,提供了一个很好的机遇。虽然法治实现的核心途径应当是形式法治,实质法治的确蕴含着某种“毁灭法治”的风险,但是,总体上坚守形式法治并不排斥在一些重大案件中,法院可以通过判决来确认并将法律内在的价值释放给公众,通过司法过程的公开、快速发达的媒体传播,促进法律价值向公众准确、快速地传递。尤其是,在一些社会公众认识分歧较大、法律争点突出的案件中,通过开放性的讨论和司法独断性的诠释,整个社会也可以重新思考我们到底需要奉行什么样的价值观。经过了公开论争,探究到了社会的价值倾向,司法判决才可能更好地揭示、确认、重申、宣扬法律内在的价值,并告诉一个社会应当秉持的基本法律价值立场是什么。

  社会学家认为,社会可以通过对越轨者的定义和惩罚,向社会勾画出“对”与“错”的边界。

  套用社会学者的说法,司法不仅在刑事案件中,而且几乎可以在每一类案件中,都能确立出“对”与“错”的边界,为公众划定具体的行为界限,培养公众的守法习惯。历史发展表明,习惯常常起源于司法判决,“习惯是一种后于‘第美士第’或裁判的观念”,习惯还是法律存在的证据,这是格雷引证梅因的话并予阐发的基本观点。

  梅因和格雷的观点使我们认识到,司法判决的另一个功能就是为社会公众划定明确的法律边界,促进公众守法习惯的养成。司法判决不仅仅是针对当事人而做出来的,而且会向社会传播,会影响公众的观念与行为。而判决书确定的行为规则在社会中的传播,会有效地促进法律规则的社会内化。因为行为规则一旦确立,并成为人们的行为准则进而成为群体习惯、社会习俗后,规则是什么的问题就被转换成为了“遵守规则”的问题,而那些不遵守规则的人、与社会习惯不相符合的行为,就会受到社会矫正。

  四、司法在社会治理进程中的使命

  “自治型法”和“回应型法”,是诺内特和塞尔兹尼克所描述的法的三种类型中的其中两种理想类型。但显然,法律的发展不可能是线性的,不可能完全遵从先“自治”再“回应”的单向发展逻辑。法的“自治”与“回应”,可能是并存且紧密关联的法的两大共存模式。由此可见,在社会治理进程中,司法的时代使命应当是双重的。一方面,从功能意义上,司法的日常运作,应当能够为当代中国社会的改革开放的深化,提供有力的支撑,能够满足社会对司法的时代期待。另一方面,作为社会治理体系中的一个重要机制,司法需要通过对自身的改革和完善,通过提升自身运作的正当性、合理性、有效性,来促进社会治理体系的完善。

  其一,回应深化改革与持续发展的时代需要,保障公民权利的实现,推进中国社会更加公平正义,是司法回应变革社会的应有使命。即,司法要通过按部就班的日常化运作,处理每天都会不断涌现出来的社会纠纷,为经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设排解种种社会阻力并“保驾护航”。(1) 司法应当更多地奉行市场化的经济理念。经济理念会影响司法理念,不同的经济主张会导致差异迥然的司法哲学。在自由资本主义时期,在亚当·斯密等人的自由市场理论的支配下,西方的司法也长期将维护市场自由竞争、契约自由作为基本原则,而到了需要国家更多干预经济、强化宏观调控的背景下,通过司法判决,为国家调控干预市场的经济法规提供有效的司法论证和支撑,则成为了由自由资本主义向垄断资本主义时期转型的司法的重要特征。司法实现由支持“更多的自由市场”向支持“更多的国家干预”转型,其背后,本质上是市场理念的转型。目前,我国确立了以“市场在资源配置中起决定性作用”的经济原则后,未来更多的司法诉讼可能会涉及到司法能否真正贯彻“市场决定”的经济理念。在打破制度垄断、拆解行政垄断和自然资源垄断地位、促进民营经济向更多领域发展、对涉及行政垄断的抽象行政行为是否符合市场理念进行司法审查,甚至通过司法个案审理促进对违反市场化的规范性文件的清理等诸方面,司法审判能否积极跟进,无疑是个重大考验。(2) 积极保障宪法实施,维护宪法的尊严和权威。在对具体案件的审理中,必须充分尊重宪法,以及宪法背后的一系列价值理念,例如,富强、民主、文明,以及自由、公平、正义等理念,促进市场经济、民主政治、权力制约进一步发展。对涉及宪法规定的案件,必须严格依据宪法作出判决,坚决纠正违宪行为,维护法治的统一。在“后法律体系”时代,通过司法来保障法律规范的实施、保障法治的统一并破除地方主义和部门保护主义,就更具有了独特价值和意义。(3) 推进司法的民主化。传统的民主主要是精英民主、代议民主、集中民主、间接民主; 而互联网时代,民主已经发生了重大变化,那就是由精英民主向大众民主扩展、代议民主与非代议民主结合、集中民主与分散民主并存、间接民主向直接民主扩展和让渡。网络时代民主呈现出的新特点,要求司法必须顺应民主发展的新潮流。凡是涉及国家立法、地方决策、社会公益、反贪反腐、舆论监督等领域的案件审理、制度审查、权利保护、公益诉讼等,都必须充分考量民意。法律正义相比较,民意实现的是一种自然正义。理性把握民意适用的维度,有助于实现司法公正的最大化。

  虽然网络时代民主对司法的影响,有时候可能是非常负面的、非理性的,甚至是“反法治”的。(4) 通过更多的行政诉讼案件的受理和更加公正的审理,促进公权力行使更加规范。行政诉讼的一个功能,就是具体而有效地对行政权力的行使进行合法性监督,促进行政行为更加合法、合理,促进政府更多地成为有限政府、有效政府,促进政企分离、政事分开、政社分开,使行政权从企业、事业、社会中适度撤退,还权于企业、事业和社会,在微观上确保社会自治的自治空间。

  其二,深入推进司法改革,强化司法自身的治理,促进司法自身的现代化。司法对时代使命的担当,离不开司法自身的哲学理念、机制、发展路径等多方面的改进。简而言之主要包括三个方面: (1) 合理的司法理念与哲学的确立。改革开放以来,围绕着司法应当“健讼”还是“无讼”、“克制”还是“能动”、扩大诉讼还是限制诉讼、司法职业化与司法大众化、奉行精英司法抑或是走群众路线,法学界、司法实务领域产生了很多论争与分歧。总体来看,虽然“无讼”的目标可以成为一种司法理想,但是对“无讼”目标的追求与权利日益高涨的时代发展趋势显然是不相符合的,如果单纯以“无讼”作为司法的追求目标,在实践中就可能出现压制诉讼、惰性司法、对社会合法权利诉求采取视而不见的鸵鸟政策等消极司法的姿态。显然,这一姿态与民众的权利保护期盼、案件数量不断增长的现实和整个国家不断发展的大趋势,都是不相符合的。因而,合理能动而不是消极无为,通过更加主动地介入和回应经济、政治、文化、社会和环境保护等领域的紧迫问题,才是符合时代需要的合理哲学。还应注意到,中国社会的高度复杂性、差异性,决定了司法必须拥有一支人员充足、能够深入基层、扎根农村社会的从业队伍,因此,过于理想化的精英司法发展思路,至少可能无法完全满足地广人稀的中西部基层社会的纠纷化解工作需要。

  从这个角度来看,强调司法的群众路线、走向田间地头、司法亲民便民利民则都有其合理性。但是人们也注意到了,城市与乡村,东南沿海与西部基层,现代化的国际贸易、投资与商品化程度层次不齐等多样并存的现实等,决定了司法改革单纯强调任何一个方面都是不够的。在发达地区,高度市场化、国际化的法律纠纷,往往需要更多地强调专业知识和严格依据规则而进行裁量。而面对经济交往的日益活跃、利益争执总量不断增加、新型权利诉求不断增长的现实,扩大权利救济、更好地服务于社会矛盾化解与权利保障的时代需要,才是一个进取大国的司法应有的进取姿态。(2) 在运作机制上,司法既需要探索垂直管理等体制改革问题,也需要进一步合理理解依照宪法独立行使审判权、检察权等问题,更需要将信访案件重新引导进入司法的艰苦努力,从而在根本上为司法权威的提高,提供有力的制度保障。在改进对调解和审判的合理定位,促进诉、调的合理结合,以及促进调解的多元化方面,司法则需要为社会提供多元化、弹性化、自主化、体系化的纠纷化解机制的选择可能性,并应当鼓励各地在纠纷化解方面的实践探索。在提升司法的专业化审理能力的同时,应对政府主导的“综治性”调解模式,以及单科专门化的调解模式(如设立医疗调解中心) 、专业化的调解(如深圳福田区的律师调解等) 、吸纳民间力量参与调解以及通过独立化的社会组织的调解(如“北京小小鸟工作室”,实质上依托的是非政府组织等开展的调解) 等模式的优劣、合理性、可行性等进行及时评判和经验总结,推进调解制度的多元化、良性化发展。针对判决执行率不高等问题,应尽力简化执行程序,继续加大案件执行力度,强化对案件的执行,减少“法律白条”,为社会提供完整化、一体化的有效司法救济。通过运作机制的改革,增强司法自身的权威,使司法运作机制更加合理,能够更加有效地将法律规范中的“大写正义”还原为具体的个案正义。

  (3) 针对重大突出的社会问题,司法应当及时为有关部门提出特别应对举措与建议。例如,完善刑事案件的被害人救助制度、加强社会问题的司法预警(如商业保险推行的不规范,在未来可能引发的更多的潜在社会问题等) ,及时发现法律漏洞并呈报最高人民法院予以解释等等,都是司法应有的举措。司法只有通过自身的改革与完善,提升效能,改进对社会的影响方式,提升自己在社会治理中的影响力,在塑造自身、完善自我的前提下,才可能更好地实现司法的各项社会治理目标。

  其三,司法的自治与对社会的回应,二者是相辅相成的。没有合理的司法运作机制、符合时代的司法哲学和司法自身权威的提高,至少从运作程序上看,是无法为任何良好的外在治理目标的实现提供程序、制度和机制保障的。而缺乏长远眼光、失去对时代发展的关注,不能够在维护个案公平和导引社会发展之间发挥积极功能,仅仅简单满足于细微化的制度修补,则可能会失去了时代赋予司法的良好改革时机。历史上的沃伦法院曾有力实现了对诉讼的控制,当人们发现重新任命、种族平等、犯罪者的公平改革、环境保护以及其他许多目标,都可以通过司法场域而得到越来越多的实现的时候,当人们觉得司法是服务于自己利益的最好工具的时候,司法也就获得了更加独立的机会。尽管司法并不是法律改革的最好机构,但是,它的的确确又是最受民众经常性关注的法律机构。司法既是“社会的刹车装置和制动器”,同时是社会规则的创立者。

  在改革和完善自身的前提下,充分发挥司法的灵敏性、反思性、微调性等特质,促进司法社会治理各外在目标的实现,才可能是有效的。而我们在此关注司法在社会治理领域的各项特点、优点,既是为了更好地思考司法如何更好地发挥社会治理的作用,也是为了促进司法的发展更加符合司法的规律、更加符合法治自身的逻辑。

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